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  核心提示:探讨公司设立法律问题是公司法研究的重要内容,因为公司设立阶段所创建的规则和制度决定着未来公司雏形。

  实践中,人们往往更关注公司成立后运行中的法律问题,正是这一偏见,造成公司设立纠纷增多,并直接导致公司不能设立或设立后纠纷增多,甚至出现公司僵局。

  笔者认为,只有明确公司设立中的法律问题,才能保证公司顺利设立,才能保证公司成立后顺畅运行。也正因为如此,研究探讨公司设立中的法律问题,应站在整个公司法律制度的高度进行。

  一、 公司设立的基本法律问题

  (一) 公司设立行为的性质

  公司设立行为同时具有民事行为和行政行为双重特征,但主要属于民事行为。公司设立中的民事行为包括公司设立人签订设立协议、制订章程、履行出资义务、委派或选举董事、监事等。公司设立中的行政行为包括依照国家公司法律法规准备公司登记的法律文件,并保证各项文件不得与国家公司法律法规相违背,以及按照国家公司登记的程序进行公司登记。

  一般的民事行为也存在行为必须符合国家法律法规规定的问题,但公司设立行为与一般民事行为的不同在于,国家对公司设立行为的调整和约束程度远大于一般民事行为。最为突出的是制订公司章程的行为,制订公司章程行为具备一般民事行为的特点,如当事人平等协商,遵循公平原则确定各方权利义务,但仅有当事人公平协商一致是远远不够的,章程更多地要受到公司法的约束,如出资额的限制,表决权的限制,董事会组成的限制,解散程序的限制、转让出资的限制等等。国家之所以严格规范公司设立行为,一方面是为了保护公司和股东的合法权益,更重要的是为了保护市场交易安全。

  明确了公司设立行为的性质,尤其是明确了公司设立行为主要是民事行为,可以使公司设立行为呈现多样性,并通过多样性的设立行为来满足不同设立人的主观需要,使设立后的公司呈现多样性的特点。实践中,千篇一律的公司章程,正是忽视了公司设立行为主要是民事行为这一特点,在制订章程时没有充分体现设立人的意思自由。

  (二) 公司设立行为的顺序

  公司设立行为是设立人为获取公司合法成立而依据法律规定进行的一系列行为的总和,所以,公司设立行为始于公司筹备活动,止于公司获得法人资格。根据我国公司法和公司登记管理条例的规定,公司设立行为主要包括以下几个方面:

  1、 设立人就设立公司协商形成合意或订立《设立协议》;

  2、 申请公司名称预先核准;

  3、 确定公司住所地;

  4、 起草并签署公司章程;

  5、 出资并向法定验资机构申请验资;

  6、 准备各设立人的身份证明等文件;

  7、 召开第一次股东会会议,选举董事、监事,任命总经理,初步形成公司的运作组织框架。

  上述设立行为是公司设立中必不可少的行为,所以,人们非常关注上述行为的内容,但对履行上述行为的顺序却很少关注。事实上,上述行为的履行顺序同样影响公司的顺利设立,笔者试举例加以说明。

  1、 先签署章程,再进行验资。

  某公司设立时,设立人经多次反复协商制订并签署了公司章程,章程中规定了各设立人的出资方式和出资数额。随即,各设立人便根据章程规定进行验资,验资时一设立人的无形资产出资作价产生了变动,造成了原章程规定的出资额和各设立人出资比例发生了变化。设立人只好重新研讨制订公司章程、重新进行出资验资,耽误了时间,增加了设立成本。

  2、 根据章程召开了第一次股东会会议并选举了公司董事和董事长,然后再进行验资。

  某公司设立时,根据已经签署的章程召开第一次股东会会议,会议选举产生了董事和董事长。随即,各设立人根据章程规定验资,验资时一设立人的实物出资作价发生了变化,造成原章程规定的出资额和各设立人的出资比例发生变化,设立人只好重新研讨制订公司章程,重新进行验资。在验资结束后,设立人根据新的公司章程召开第一次股东会会议,在这次股东会会议选举中,产生了与上次不同的董事和董事长。这里假定上次选举当选的董事长的出资比例未发生变化,其对后一次选举结果表示不满意,拒绝认可选举结果,退出公司设立,导致公司未能设立。

  上述两个例子不难看出,设立行为的顺序问题在设立中也是值得注意的问题,顺序不当,轻则造成设立过程因反复行为而延长,重则可能引发设立人深刻矛盾导致公司设立不能。所以,笔者认为,为避免设立中不必要的矛盾,节约公司设立成本、缩短公司设立时间,应按照以下顺序进行公司设立:

  1、 设立人就设立公司协商形成合意或订立《设立协议》;

  2、 设立人根据设立合意或订立的《设立协议》出资验资;

  3、 申请公司名称预先核准;

  4、 确定公司住所地;

  5、 起草并签署公司章程;

  6、 准备各设立人的身份证明等文件;

  7、 召开第一次股东会会议,选举董事、监事,任命总经理,初步形成公司的运作组织框架。

  之所以规定上述顺序,主要考虑公司设立中设立人最容易产生矛盾和分歧的因素是“出资额和出资比例的变动”以及“董事、董事长等公司经营人员的人选的变化”。按照上述顺序操作,可以最大限度地避免因反复设立行为而诱发设立人之间矛盾。

  (三) 公司设立协议的性质和作用

  公司设立协议是设立人为规范公司设立过程中各设立人的权利和义务而签署的协议。设立协议一般包括如下内容:公司的注册资本数额,各设立人的出资数额,出资人在设立过程中的权利和义务,公司设立不成时费用的承担等,有的设立协议更为详细,几乎囊括了公司法所需要的公司章程的所有内容。

  从本质上说,公司设立协议属于民事法律关系中的协议,完全符合民事合同的要件。所有违反公司设立协议的行为,对设立人而言都是违约行为。

  从表象上看,公司设立协议基本描绘了拟设立公司之雏形,为各设立人的设立行为制订的行为路线。

  正因为如此,公司设立协议的作用在于规范设立人在公司设立中的行为,约束并制裁设立人的违约行为。在公司不能依法成立的情形下,设立协议显得格外重要:可以根据设立协议确定公司不能合法设立的原因;可以根据设立协议判定设立人的违约行为;可以根据设立协议确定违约人的赔偿责任等等。

  在公司合法设立以后,公司设立协议是否还有作用,理论界有不同的看法,一种观点认为,公司设立后,设立中的约定要么被公司章程采纳吸收,要么就归于无效,不再对公司股东(原设立人)产生任何约束作用;一种观点认为,公司设立后未被公司章程吸收的设立协议中的约定是对公司章程的补充,对股东仍有约束作用。对此,笔者认为前者更为科学:首先,设立协议与公司章程是两个不同领域的概念,设立协议仅约束设立过程中的设立人的行为,而公司章程约束和协调的是股东与股东之间、股东与公司之间、公司与员工之间等多重关系,其不可能互为适用;其次,公司章程是公司成立后公司行为的指南,也是公司各股东(原设立人)行为的指南,从便于公司有序运作的角度考量也不应该有公司章程和公司设立协议两个行为指南;第三,公司设立协议的目的是为了实现公司的合法设立,在公司合法设立后,公司设立协议的作用归于消亡应是理所当然的道理。

  实践中,有的公司设立订立了《设立协议》,有的公司设立则没有,笔者认为即便是最为短暂的公司设立过程也应当订立设立协议,它的作用不仅在于保证公司设立,更重要的是可以据此处理设立中的纠纷。

  (四) 公司章程的性质和作用

  公司章程可以说是公司的“宪法”,其作用格外突出,不仅贯穿公司的整个存续过程,还包括公司终止后相关事务的处理。

  但从公司章程的本质而言,其应属于公司股东(原公司设立人)民事合意的集中体现,尽管其中不乏国家法律的强制性限制。正是由于公司章程的民事特征,设立人制订公司章程应尽可能囊括各自的自由意思。尤其是在我国公司法不够详细完善的情形下,各设立人能否充分发挥自己的主观能动性制订出符合公司特点的章程以弥补公司法的缺陷就显得更为重要。例如:公司法规定由一定比例表决权的通过的事项,在公司章程中则可以根据公司股权结构情况,适当提高表决权比例以保证公司的决定能代表多数股东的利益,以利于公司“人和”性质的体现。

  实践中,人们虽然知道章程的重要作用,但却将制订章程的过程简单地理解为“根据公司法规定内容进行‘填空’”,于是便出现了工商行政管理部门的“格式章程”被广为应用,设立人制订章程的行为便简化为对“格式章程”上的空白处进行填空,根本没去思考自己所要设立公司的个性特点。