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公司合同

外资企业退出机制

来源:郑州公司律师   网址:http://www.zzgslaw.com/   时间:2015/7/9 15:10:25

  随着我国基于产业结构优化的需要而对相关法规及政策所进行的调整,一些不能适应新的变化的外资企业逐渐退出中国。可以说,这是世界产业链的移动与我国产业结构调整的必然结果。那么,探讨和分析导致一些外资企业退出的具体的法律政策变化,以及在现有的法律制度下,外资企业可供选择的合法退出途径,以及这些途径和出路有哪些需要完善之处等问题,就显得尤为重要和迫切。

  一、导致某些外资企业退出的法律政策变化原因

  (一)新《劳动合同法》的实施,以及对该法律的误读,使某些外资企业认为是企业经营成本上升的原因之一,其中劳动密集型企业首当其冲。

  (二)中国的税收政策发生了重大变化。其中,新的《企业所得税法》实现了内外资企业的两税合一,另外,城镇土地使用税的征收范围扩大到外资企业,这均致使外资企业原本享有的税收优惠不复存在; 同时,出口退税政策的调整也波及到相关行业的外资企业。

  (三)我国对加工贸易的抑制政策,以及越来越严格的环保要求,也从客观上造成了相应的外资企业难以生存。

  (四)人民币的升值及信贷紧缩政策,使得出口型外资企业的利润空间变小,财务状况进一步恶化。

  二、外资企业非法退出的法律后果

  首先,从民事责任的角度分析,根据“公司法”规定,出现符合法律规定的清算事由时,股东负有清算责任。虽然目前在理论上,对股东不履行清算义务应承担的民事责任有着不同的见解,但在司法实践中已有股东因未及时履行清算义务被判承担债务的案例。可见,有限责任原则对股东的保护也是有条件的,这个条件应该就是股东是否尽到了清算责任。

  其次,从刑事责任的角度来讲,如果企业有关人员在撤离时未经法定程序擅自处置并占有企业资产,将涉嫌构成“走私”、“职务侵占”等犯罪;而撤离前明知企业财务情况,却以非法占有的目的,与供货商签订合同或开具空头支票等行为,则有可能构成“合同诈骗”或“票据诈骗”等犯罪。而根据中国与外国签订的引渡条约,中国有权请求引渡相关涉嫌犯罪人员,即使外国方面以涉嫌犯罪的人员系本国国民为由拒绝引渡,也应根据请求方的请求将案件提交其主管机关,在其本国法律允许的范围内予以追诉。

  三、外资企业合法退出途径及出路

(一)股权转让

  如果外资企业并非属于国家或当地相关政策调整的对象,如“两高一资”等夕阳产业,而仅是由于财务状况恶化等原因撤离,首先可以考虑股权转让的方式。即,将外国投资者在外资企业持有的股权转让给境内机构、个人或其他第三方投资者,此方案最明显的好处在于,外国投资者既可以合法退出,又可避免因非法撤离或企业清算带来的职工安置问题,以及由此引发的社会稳定问题,可以说是“创伤面”最小的一种退出方式。但目前由于缺乏股权交易的信息平台,外国投资者可能短时间内无法找到合适的买家,因此,需要外国投资者应提前做好计划,完善公司的各种管理经营制度,做到各种债权债务清晰,以便于潜在的买方能否尽快取得良好的尽职调查结果。

  (二)境内搬迁、异地经营

  因为目前中国各地招商引资政策及条件要求均有区别,且各地劳动力的成本亦有差异,故也有不少沿海地区的外资企业出现经营困难时搬迁到内陆地区继续经营的实例。据有些企业反映,其在搬迁的过程中遇到了当地有关部门要求其返还其已享受的税收优惠待遇的问题,如享受“免二减三”的所得税优惠待遇的企业未满十年即搬迁的,则须补缴相应的税款;再如,免税进口设备且尚在监管期内的企业境内迁移时,也应补缴税款等。

  而实际上,从法律角度分析,外资企业境内迁移不同于通过清算方式退出中国,其还属于中国法人,只不过是注册地址发生了变化,因此,上述问题的出现并不符合法律规定。另外新《企业所得税法》实施以后,取消了外资企业享受的税收优惠政策,并将税收优惠政策由地区性优惠变更为行业优惠,故外资企业的境内迁移将不会涉及到税收优惠的问题。当然,为了便于各地有关部门正确处理维护地方利益与法规统一性之间的关系,需要有关主管部门就此问题出台相应的解释加以规范。

(三)清算

  这里的清算主要是指企业根据章程或董事会决议,主动清算的情形,而非被有关部门吊销营业执照、责令关闭、被撤销后清算的情形。自2008年1月份《外商投资企业清算办法》被废止后,外资企业的清算即应按照《公司法》及《外资企业法》及其实施细则等法律规定执行,但上述法规对外资企业的清算事由、程序等规定较为笼统,缺乏操作性,相信随着有关清算的规定将会越来越完善和利于操作,清算将成为外国投资退出的自由畅通的渠道。

  根据目前规定,外资企业清算时须返还的税款如下:

  1.经营期限未满10年的生产性企业清算时,需补缴减免的企业所得税;

  2.外商投资企业的外国投资者以从外商投资企业取得的利润直接再投资的,再投资未满5年撤离时,需补缴已退企业所得税税款;

  3.享受进口设备免税待遇的企业在监管期未满进行清算时,如该免税进口的机器设备留给合营中方继续使用或转让、出售给国内单位的,则应按使用年限折旧补税;

  4.鼓励内外资企业在购买国产设备后监管期未满清算时,补缴增值税已退税款;

  5.加工贸易企业在免税设备监管期未满清算,且在境内转让设备时,补缴进口设备关税和增值税等。

(四)破产

  1986年的《企业破产法》(试行)仅适用于全民所有制企业,虽然根据民事诉讼法等法规,外资企业也可以申请破产,但法院实际上并不受理,外资企业无法通过破产的方式退出中国。根据2007年6月1日开始施行的新《企业破产法》之规定,适用破产的企业由国有企业扩大到现在的外资企业等所有企业法人。因此,当外资企业不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,企业或债权人可以依照《企业破产法》申请破产清算。另外,外资企业在清算过程中发现资产不足以清偿债务的,也可以申请破产清算。

  《企业破产法》的适用,无疑给外资企业打开了另一道合法且无后顾之忧的退出之门。因此,应采取各种措施保障该法律的实施,使破产成为企业存续消亡过程中的一种正常现象,而不是一种渴望而不可及的景象。

四、建议

  (一)对外国投资者而言,建议其在决定投资之前,周密考察、审慎投资,并重视由专业人员出具的尽职调查报告。在中国法制化建设日益推进的今天,慎重对待某些部门机构或个人的口头承诺甚至与之达成的书面协议,以免在投资之后因承诺无法兑现或达成的协议无效而陷入进退两难的境地。另外,外资企业设立后应自觉遵守中国法律、守法经营,出现纠纷依法解决。

  (二)对政府部门而言,首先应从管理的角度,建立和完善劳动、税务、海关、工商、公安、外经贸等部门的联动预警机制,做到防患于未然,避免外资企业非法撤离引起的局部社会动荡;其次从服务的角度,投资前、中、后期均应做到细致周到,避免造成招商初期和清算撤离时“笑脸冷脸”的反差现象;同时切实保障现有外资企业的服务工作,积极为其排忧解难,避免城门失火、殃及池鱼的不良效应。

  (三)从制度层面上,需要更加切实可行的法律及政策创新与改革。而青岛外经贸局对此问题所做的努力和探索值得借鉴。该部门在最近出台的外资企业清算工作指导程序中提出“先清算后审批”,也就是说,外资企业可先由企业自行成立清算组并开始清算,待清算完毕后将清算报告等资料提交审批机关即可,同时拟推进和尝试网上审批的模式。无论其最终效果如何,均具有形式上简化程序、实质上降低清算难度的积极意义,目的就是使符合条件的外资企业来得顺畅、住得安稳、走得便捷。

  (四)最后,在制度已创立的情况下,关键问题是如何具体操作和保障实施。目前,各地对外资“进门”均有一套效率极佳的“一条龙”服务规定,“出门”却不甚便利和通畅。就清算而言,除了清算时间长等客观原因之外,在自行清算过程中来自于债权人及工人的阻力是那些原本计划通过正常清算的方式撤离的企业遇到的实际障碍。另外,目前,新的《企业破产法》已经出台,其适用范围虽然包括外资企业,但由于该法确立了许多新的制度,故对于审理法院来讲也需要一定的时间积累实务经验。因此,在制度已有的前提下,如何保障其顺利贯彻实施,是值得进一步思考的问题。

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